以“必需设施”原则规范数字平台的“互联互通”

随着以数字革命为主要特征的技术创新模式兴起与发展,数字经济已成为引领人类第四次工业革命的重要动力源。近些年来,互联网平台成为推动数字经济发展的重要参与主体,它们既是新兴技术的开创者与推广者,也是数字经济市场格局的经营者与维护者。对于一般数字产品使用者而言,平台企业主导着涉及他们日常生活、工作与娱乐的诸多数字产品的研发、运用与拓展。毫无疑问,数字经济的健康发展离不开良好的市场竞争环境,然而在现实中,一些互联网平台企业,滥用其在市场中的支配性地位,通过屏蔽、恶意不兼容、“二选一”、降维、自我优待、超高定价等准入限制行为,破坏了行业竞争秩序。面对部分数字平台滥用垄断地位对广大互联网经营者和消费者所造成的合法权益侵害,国务院反垄断委员会在2021年颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《平台反垄断指南》)中,对互联网平台的“垄断行为”进行了明确界定与规范,为此也将“必需设施”(Essential Facility Doctrine)原则引入到数字经济领域,以维护市场竞争秩序、推动建构更有活力的互联网市场。

数字平台与“必需设施”原则

必需设施原则是反垄断法规体系中的重要组成部分,强调经营者拥有必要设施且其他竞争者无法另行建造或开发这种设施时,该经营者有义务允许其它竞争者以合理的条件利用该设施。当然,必需设施在实践中,不仅指代诸如铁路、公路、矿产等有形设施,也包括知识产权等对于市场准入与竞争有着决定性作用的无形产品。

必需设施原则最早起源美国在1912年的终端铁路协会(Terminal Railroad Association)案。围绕终端铁路协会所完全控制的密西西比河铁路跨河设施,美国高等法院在判决中首次提出“必需设施”的原则精神,要求协会向其他竞争企业开放跨河设施,因为其他铁路企业事实上既无法建立自己的跨河设施,也无法从其他路径跨越河流。

在1983年的“MCI”案中,必需设施原则被进一步明确表达。MCI对AT&T进行指控,认为后者作为电信垄断者,拒绝MCI的长途话务连接到本地电话系统中。法院在本案中,确立了“必需设施”的四步分析法。首先,垄断者控制着必需设施;其次,竞争者无法实际地或合理可行地复制该必需设施;再次,垄断者拒绝竞争对手使用该设施;最后,垄断者向竞争者提供必需设施具备可行性。以上标准被认为是判断产品是否是必需设施的实践条件,如果全部符合,垄断者必需承担向竞争者许可或者交易的义务。

随着数字经济的快速发展,平台经济模式作为重要经济创新形式,通过统合强大的技术、资本、数据等社会资源,推动社会财富的聚集、创造和分配。作为载体的数字平台,客观上也表现出一种“社会基础设施”和“公共产品”的功能,为汇集交易各方提供基础条件。目前,无论是当前数字经济发展过程中所表现出的市场准入壁垒,还是着眼于数字平台所展现的公共产品属性,数字平台规范行动与必需设施原则之间呈现出高度的耦合关系。

数字平台的“必需设施”特性

在平台经济的发育与拓展过程中,展现出了超过传统经济模式的网络效应。平台作为双边或多边交易的载体,促进了多边用户的共同参与以实现资源配置的边际成本减少与边际利润递增,并同时促使平台内经营者和消费者对平台形成依赖。一方面,由于导致成立在先、发展最好的数字平台拥有市场内的优势地位,并最终能将之转化为行业壁垒,出现“赢者通吃”的马太效应;另一方面,平台内部参与者的转移成本随着平台的扩展,客观上也逐渐提高,平台在积累海量数据的同时,也将参与者“锁定”在平台之内,导致越来越多的市场进入者或者潜在进入者不得不依附平台,平台企业客观上成为市场“寡头”。并且,随着数字经济业态的逐渐成熟,平台企业的“生态化”经营发展形式也进一步加剧了数字经济垄断问题。平台企业以自身流量和用户数据为基础,通过纵向合并、多元发展的模式,构建起企业自身的生态圈层,进一步在相关市场建起屏障,保障自身的结构性优势地位。因此,从行业健康发展的角度来看,将某些具有事实垄断地位的数字平台认定为必需设施有着充分的现实需求。

厘清平台“必需设施”规范,推进市场主体“互联互通”

在当前数字经济产业日趋成熟的背景下,以平台为沟壑的数字经济发展模式已逐渐显露,这客观上阻碍了数字经济参与主体间的“互联互通”,并最终背离了互联网建设伊始所追求的共建共享目标。客观来看,加强平台反垄断制度的建设有助于推动平台互联互通,破除以平台为中心的“生态壁垒”,营造涵盖超大型平台企业与中小型创新企业的公平公正的竞争市场,并有效遏制资本利用平台建立市场支配,最终实现数字经济高水平与高质量发展。

因此,如何进一步推进数字平台市场范畴及其支配地位的精准界定已成为当前实现数字市场主体之间互联互通的题中之义。需要注意的是,《反垄断指南》以“结果论”出发,虽然为将垄断性数字平台定义为必需设施提供了法律基础,但就现实来说,数字平台在必需设施认定上仍然需要在如下三个方面进行突破,以建立适用于当前我国数字经济发展的数字平台建设规范:

其一,在动态竞争的市场环境下,相对静态的必需设施原则需要拓展其灵活性以适用于数字经济的动态变化。为此,法律制定者与执法者不仅需要能深入了解数字经济的企业竞争特点,同时也要对以“数据”为形式的生产资源价值变化趋势有着清晰与明确的判断。

其二,数据资源的生产价值与产权属性仍待厘清与规范。不同于传统经济产业,企业竞争依靠自身的产品与服务,数据成为数字平台企业实现市场优势的最为主要的因素之一。对用户数字痕迹应当采取个人和数据持有者(如政府、企业)共有的方式,这一方面是由于用户数字痕迹的生成源于用户和数据持有者双方的贡献、缺一不可,另一方面是由于用户数字痕迹个人或企业单独所有不利于其要素价值的释放,甚至容易引发数据垄断,抑制数据要素的应用创新。

据此可知,微博、微信、淘宝、抖音等平台上的个人头像、昵称,大部分情况下归于个人数字痕迹。需要注意的是,当个人头像使用真实照片(无论是自己、合照、小孩等)、昵称使用真实人名时,此时接近个人信息,因为带有识别个人身份的能力。如果属于个人信息,个人拥有完全的处置权。如果属于个人数字痕迹,那么平台和个人共有,平台在现有法律框架、用户协议许可范围下对本平台上的相关信息开发利用;同时个人同样拥有处置权,可以自主地在不同平台转移和使用同一头像和昵称。

其三,对于公共性较强的政府平台交易,可通过政府监管的形式,规范平台经营行为,要求对平台施加普遍服务等行为义务;对于私人属性较强的商业平台交易,仍需注意市场经营主体的权益。原则上,网络平台主体的拒绝交易行为阻碍竞争者的合法权益,并造成社会总体利益受损,政府可利用“必需设施”原则进行介入与规范。在实践中应注意具体情境及其后果,避免“必需设施”原则对商业平台经营创新的负面影响。

(作者张小劲，系清华大学数据治理研究中心主任，清华大学社科学院政治学系主任、教授)